私募基金行业规范发展新举措

作为我国第一部规范私募股权投资基金行业的行政法规，《私募投资基金监督管理条例》(以下简称《条例》)的颁布，既是对我国私募股权基金长期监管缺乏依据的积极回应。 也从顶层设计与市场实践相结合的角度，为私募股权行业的发展提供了透明、规范、可持续的政策环境和制度基础。 毫无疑问，《条例》的出台，在宏观层面为优化我国私募股权行业发展环境提供了更加充分的制度支持和法律保障，而在具体业务规则层面， 势必对未来私募基金的整体架构和具体业务发展产生深远影响。 私募股权基金行业作为资本市场投资端的重要力量，随着我国资本市场的发展而快速成长，在促进创新资本形成、提高直接融资比重、满足居民财富管理需求等方面发挥了重要作用。然而 我国私募基金行业在发展过程中也暴露出一些亟待解决的问题，如“伪私募”、“无序私募”等，积累了较大的市场风险。作为我国第一部规范私募投资基金行业的行政法规， 《私募投资基金监督管理条例》(以下简称《条例》)的颁布，既是对我国长期以来私募基金监管缺乏行政法规的积极回应。 也从顶层设计与市场实践相结合的角度，为私募股权行业的发展提供了透明、规范、可持续的政策环境和制度基础。 我国对私募基金行业的治理规范，基本实现了由《证券投资基金法》(法律)、《证券投资基金法》(行政法规)、《证券投资基金法》(部门规章)和基金行业协会自律规则组成的完整的、逻辑的法律体系。 《关于私募股权基金管理职责分工的通知》新制度规范要点如下。 首先，私募基金将被纳入调整范围。投资基金本质上是一种基于信托关系的金融产品，其法律属性不因基金募集方式或基金投资的改变而改变。但《私募投资基金监督管理暂行办法》并未将私募基金纳入规范。 在一定程度上造成了立法资源的浪费，也导致了相关司法和行政执法的困境。为此，《暂行办法》顺应市场需求，扩大了适用范围。 将契约型、公司型、合伙型等不同组织形式的私募股权投资基金和私募股权基金纳入调整范围。这种一体化的监管模式无疑有利于私募股权行业法治体系的理性构建和系统效应。 二是对私募基金相关主体的特殊规范。立法规范的本质是基于行为者之间的法律关系，实现相关主体权利义务的规范配置。 《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》还从主体-行为-责任三个维度对私募行业进行了规范和优化，尤其是基于私募相关主体的功能定位，对重点主体设置了特殊的监管要求。举个例子， 《关于加强私募投资基金监管的若干规定》以负面清单的形式列出了禁止担任私募基金管理人或者私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人的情形。 以及不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者指定代表。在行为层面，《暂行办法》增加了相关主体的禁止性行为规范。例如，针对实践中突出的关联交易， 《私募投资基金登记备案办法》特别规定“私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒”。 上述对私募基金相关主体的特别规定，基本实现了对私募基金活动的全监管覆盖，为加强私募基金行业源头管理提供了法律依据。 第三，加强监督管理和处罚。在《条例》颁布之前，由于部门规章和法律的层级性，私募行业的执法权限和处罚措施并不完善。为此目的， 《条例》进一步明确了职责、程序、工作要求、证监会有权采取的措施以及与其他部门的协调机制，为后续的监督管理和风险处置提供了明确的依据。一是强化证监会的执法权威。 相较于《证券投资基金法》 中证监会只能采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施， 《条例》 明确证监会可以基于私募基金管理人违法违规情形的严重程度， 采取包括责令暂停部分或者全部业务，责令更换董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表，甚至可以对私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。 上述措施大大丰富了证监会的执法手段，有利于夯实私募基金规范发展的制度依据和监管框架。其次是行政责任机制的完善。受限于《暂行办法》 的相关规定， 《条例》 作为部门规章仅能设置责令改正、给予警告并处3万元以下罚款等力度较为轻微的处罚。对此， 《条例》 针对私募基金相关主体规范性要求条款，逐一规定了行政责任， 并对标《证券投资基金法》 ，加大惩处力度，把最高处罚金额提高到了违法所得的5倍，基本实现了与《条例》 行政处罚标准的协调衔接，既有效解决了监管手段不足、处罚力度过低等问题， 也切实助力私募基金行业行政责任体系的升级与完善。 第四，创投基金的差异化监管。私募基金作为类的概念，概括了同类对象的共有性质，应该对其采取同类化的规制模式，但统一立法并不意味着“一刀切”地适用所有情况， 而应根据实际需求以及市场实践中差异化业态实施必要的差异化管理。 《条例》 立足于《条例》 提出的“根据私募基金管理人的信用状况，实施差异化监管”的基本原则， 进一步将“管理资产规模”“服务投资者能力”等事项纳入差异化监管的考量因素，并专章设置对创业投资基金的差异化监管规则。尽管创业投资基金性质上也是私募股权投资基金，其运营应符合私募基金监管的一般规则， 但鉴于其在投资阶段、投资期限、投资对象、退出机制等方面具有一定特殊性，尤其是为了鼓励、支持和引导创业投资基金投资成长性、创新性创业企业， 《条例》 针对创业投资基金的性质和特点， 明确设立创业投资基金的条件，并在登记备案、资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面，对创业投资基金实施有别于其他私募投资基金的差异化监管和自律管理。例如， 要求投前阶段简化创业投资基金登记备案手续；投后为解决创业投资基金退出问题给予必要的政策支持等。上述种种规范安排，既体现了监管层面对私募基金行业强调“扶优限劣”的政策导向， 也实质性加大了对创业投资基金的支持力度。 毋庸置疑， 《条例》 的出台在宏观层面为优化我国私募基金行业发展环境提供了更加充足的制度支撑和法律保障，而在具体业务规则层面， 也势必对未来私募基金的整体架构以及具体业务的开展产生相当深远的影响。 第一，基金管理人与普通合伙人的关系问题。 《条例》 第二条规定，“以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例”。 此外， 《条例》 第七条规定，“以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定”。 鉴于《暂行办法》 将基金管理人与普通合伙人相提并论，并提出“资产由普通合伙人管理”的情形，而在目前实践中，依据基金业协会《条例》 第三十四条之规定， 私募基金管理人设立合伙型基金，应当担任执行事务合伙人。由此就产生了《行政处罚法》 是否允许“双GP（普通合伙人）”架构或者GP与管理人分离架构的合伙基金存在的疑问。除此之外， 在合伙基金既存在基金管理人又存在普通合伙人情形下，二者究竟如何分工的问题也值得斟酌。对这两个市场颇为关注的问题，可能需要后续相关规则的进一步明确规范， 但从《暂行办法》 《条例》 等基本原理出发，结合《证券投资基金法》 中关于“私募基金管理人管理、运用私募基金财产”以及“普通合伙人管理（资产）”的表述，笔者以为， 即便《证券投资基金法》 赋予普通合伙人“管理”的职能，但该“管理”范畴应该仅限于合伙内部事务以及《条例》 赋予普通合伙人的法定职责， 普通合伙人不应承担《暂行办法》 以及《条例》 等明确规定的应当由私募基金管理人履行的法定职责。但值得强调的是，依据《条例》 第七条之规定，资产由普通合伙人管理的， 普通合伙人应当遵守关于私募基金管理人的规定。 第二，私募基金嵌套层级限制豁免的问题。长久以来，关于私募基金嵌套层级的规定，主要是2018年《条例》 （下文简称《条例》 ）规定资管产品不得嵌套两层以上。 但《条例》 第二条第三款也规定创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。 《私募投资基金登记备案办法》 结合不同类型私募基金的特点及合理展业需求， 明确了对母基金、创业投资基金以及政府性基金的嵌套限制的特殊豁免，但对《条例》 中关于“符合国务院证券监督管理机构规定条件”以及“主要基金财产”的界定还有待后续进一步的补充完善。 第三，私募基金清算及争议纠纷的解决问题。针对司法实践中饱受争议的没有实体的基金如何对外行使诉权问题， 《合伙企业法》 吸收了《证券投资基金法》 第十九条关于公募基金管理人以基金管理人名义行使诉讼权利之规定，明确了私募基金管理人以自己的名义， 为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为的职责。此外，针对基金异常时的退出及清算问题， 《条例》 第三十四条规定，因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形， 导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。简言之， 律师、会计师等专业机构可以基于基金合同约定或者有关规定介入异常状态的私募基金并代表投资人利益行使相关特殊职权，以解决“基金僵局”问题。 尽管该规定还需要司法解释或其他规范性文件对相关事项作进一步的细化安排，但可以预见， 《条例》 的实施将对私募基金相关纠纷的解决产生积极的影响。